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张智峰律师 张智峰律师-本科毕业于苏州大学法学院,就读浙江大学光华法学院法学硕士,中共党员,江苏瀛元律师事务所专职律师,高级合伙人。张律师作为科班出生,具有扎实的法律功底。毕业后即从事律师执业,具有十多年律师服务相关经验。... 详细>>

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律师姓名:张智峰律师

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法律常识

如何治理破产逃债现象

破产制度有利于及时清结债权债务,稳定社会经济关系,但必须提防一些公司以破产之名逃避债务。本文论述了要尽快完善破产立法、引入“破产管理人制度”及适当引用“揭开公司面纱”理论,构建起有效的破产监督体系。

近年来发生的破产案暴露出我国破产制度存在的许许多多的弊端,破产逃债的情况屡屡发生。这些问题的存在,已经严重扰乱了公平的市场秩序,若任其发展,后果将不堪设想,整个社会的信用制度必将濒临崩溃的边缘。最高人民法院2002年7月出台了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》,该规定侧重程序,注重与国际惯例相一致,丰富了我国破产法律制度,但仍存在不足。因此,我们急需针对破产逃债进行制度上的重构,着力打击破产案件中存在的丑陋行为,以利于市场经济的正常运转。

一、完善破产犯罪的立法体例

近年来,欧美诸国经济犯罪呈上升趋势,各国为防范破产犯罪,在刑事立法等方面呈现出一种新的趋势,即不再在破产法中规定破产犯罪,而将破产犯罪的有关规定移入刑法典中,将破产犯罪的种类、构成、处罚进行重新修订,明确规定在刑法典中。之所以会出现这种立法趋势,是因为把破产犯罪规定在破产法中,其刑罚的威慑作用,不仅容易为一般社会大众所忽视,而且也被刑事司法人员所忽视,从而不利于预防和打击破产犯罪。1971年的西班牙刑法、1971年的瑞士刑法、1973年的法国刑法、1974年的奥地利刑法以及1976年的联邦德国刑法均将破产犯罪规定于刑法典中,而且增加了各种破产犯罪的法律规定。

关于破产犯罪的种类,各国的立法例虽不尽相同,但依照犯罪所侵犯的客体不同,可相应分为两大类:一类为破产财产方面的犯罪,称为破产实体罪,如破产欺诈罪、破产过怠罪等;另一类为妨碍破产程序方面的犯罪,称为破产程序罪,如破产贿赂罪、违反破产义务罪等。在这两类破产犯罪中,尤其以破产欺诈罪为最多。因此,破产欺诈罪为各国破产犯罪的刑事立法中的重点,也是刑法理论研究的重点,也最为司法实践所重视。

二、尽快引入“破产管理人”制度,构建对其有效监督的体系

在我国现行《企业破产法(试行)》中尽快引入破产管理人制度是必要的。因为,随着时代的进步,破产已从“清算主义”向“再建主义”发展。清算组这一概念已不能很好的包涵“在企业进入破产程序以后这一特定机构对债务人的财产进行有效管理和处分”这一重要功能,它刻意强调了“清算组”的清算功能,同时,还带有浓厚的行政干预的色彩,必须对这一机构进行一番重构。[page]

(一)破产管理人设立的时间问题

现行破产法规定在人民法院裁定宣告企业破产以后,在15日内组成清算组。这与破产立法从“清算主义”向“再建主义”的发展趋势不相符合,同时,还容易给债务人恶意逃债留下法律漏洞,因此,破产管理人的设立时间应当提前到破产案件的受理之日。

(二)破产管理人的任选主体问题

国外对于破产管理人选任主体的规定大体存在着两种模式:由法院选任,或法院选任与债务人选任相结合。前者以日本法为代表,日本破产法第157条规定:“破产财产管理人由法院选任。”目前,我国破产法也采用这一体例。后者以德国及我国台湾地区的破产法为代表,台湾破产法第64条规定:“法院为破产宣告时,应当选任破产财产管理人。”该法第63条进而规定:“前项破产管理人,债权人会议得就债权人申请另行选任。”

在我国现行破产法体例下,仅由法院来单方面任命破产管理人的规定是不妥的。因为破产管理人的特殊地位决定了他的行为必将极大地影响到债权人的利益,因此,应当给予债权人以异议权,即以法院任命为基础,但债权人可就破产管理人的任命提出异议,异议成立的,法院应当另行任命破产管理人。

(三)破产管理人的选任范围问题

在这一问题上,国外也通常采用两种方法来加以确定。一种是积极资格,即对破产管理人的任命资格做出明确的规定。如德国新破产法第56条即规定:“破产管理人应当由具有专业知识的自然人担任。”1986年,英国破产法规定:“在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。”

另一种是消极资格,各国普遍规定都较为原则:一般认为与债务人有利害关系的人不得担任破产管理人;德国新破产法第56条中即有此规定。

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第48条的规定,“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计师、律师中产生,也可以从政府财政、工商管理、计委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分(支)行可以按照有关规定派人参加清算组。”与原先的规定相比,这次增加了社会保险、土地管理、国有资产管理三个方面行政部门的工作人员参与清算组工作,这与经济的发展相一致。同时也增加了可以在清算中介机构的专业人员中指定。清算组不代表也不依附于债权人、债务人任何一方,它的地位是相对独立的,既要求其准确履行清算组的一切职能,也要求其处于公正的立场合理分配财产,由专业人士组成清算组是运用其专业知识履行职能,有利于保证清算工作的质量,更好的完成清算阶段的工作。[page]

对于破产管理人的选任范围的问题,采用积极资格与消极资格相结合的方法更能改变现行清算组制度中有关组成人员规定的不合理之处。即首先规定破产管理人应当由法律、会计、审计等专业人士担任,并且可以取得相应的报酬,而政府公职人员一般不得担任破产管理人。同时,还应当规定与破产债务人或债权人有利害关系的人一律不得担任破产管理人,债务人或债权人都可向法院提出异议。通过以上两方面的规定,使破产管理人既达到专业化的水准,又符合公平中立的要求,以利于破产程序顺利进行。

(四)构建以“监查人制度”和“破产管理人责任制度”为主体的破产监督体系

“权力必致腐化,绝对的权力导致绝对的腐化。”这句名言在破产管理人制度上同样适用。所以,必须构建起以“监查人制度”和“破产管理人责任制度”为主体的监督体系。

监查人是债权人会议的代表机构,在破产程序中代表债权人全体的利益监督破产程序的进行。多数国家的破产法对此机构都有相关的规定,如日本破产法称之为“监察委员”,美国破产法称之为“检查人”,监查人制度设立的最重要的目的是监督破产管理人(清算组)的活动。在现行破产法中,容易造成监督的单一化和空泛化,不能对清算组的活动形成有效制约,充分保护债权人的利益。因此,应当引入“监查人”制度,形成监查人与法院的双重监督体制。

另一方面,现行破产法也没有构建起多层次的破产管理人(我国称之为“清算组”)责任制度。仅在《企业破产法(试行)》解释第52条中指出“清算组有损害债权人利益的行为或其他违法行为,人民法院应当纠正,并可解除不称职的清算组成员的职务,另行指定新的成员。”至于清算组成员在违法之后尽管刑法第162条规定了清算欺诈罪,但对于清算组的其他违法行为,需承担什么样的责任,法律并无明文规定,同时还缺乏程序上的保障,导致在实践中债权人缺乏相应的救济手段,来追究清算组的违约行为。因此,有必要构建起以民事责任、行政责任和刑事责任为主体的多层次的具有相应程序保障的破产管理人责任制度,对他的活动形成有效制约,保证破产程序公平进行。

三、完善现行破产法中有关“处理债务人恶意处分的资产”的条款

现行《企业破产法(试行)》分别在第35条、第40条及相关司法解释中对有关“处理债务人恶意转移的资产”问题做出了规定,但还存在着不尽完善之处,应当予以修订。一是对于为了达到“破产逃债”之目的,而行使的最为恶劣的两种手段:即债务人隐匿、私分财产和捏造债务或承认不真实债务的行为,应当取消六个月之限制,在破产前任何时候行使该行为,都应当认定无效。二是现行破产法第40条规定,只有在破产程序终结后一年内所发现的破产人的资产才可被追回,参与清偿。那么,若是在破产程序终结一年以后发现的破产人转移的资产,难道就取得“合法”的外衣了吗?这极易被破产逃债人所利用。所以,应当取消一年的限制,在破产程序终结后,任何时候发现破产人恶意抽逃、隐匿财产的,都应当予以追回,分配给各债权人。三是对于在破产案件终结以后,发现破产人转移的资产的,该项财产请求权应当赋予原债权人会议的各成员。因为,只有他们才是该项财产的真正享有者。现行破产法解释第73条将该项财产请求权赋予破产企业的上级主管部门的规定不尽合理。[page]

四、在破产法中适当考虑引用“揭开公司面纱”理论,治理关联企业的破产逃债行为

在破产法中应当考虑引用“揭开公司面纱”理论,实行法人资格否认制度,来治理关联企业的破产逃债行为,因为在实践中,有许多集团公司利用自己的控股地位,大肆在集团控制下的下属公司之间、子公司与母公司之间进行虚假的或关联的交易,转移资产,虚增负债,并最终利用“公司法人承担有限责任”的制度,达到破产逃债的目的。如在有的破产案中,破产主体利用自己控股股东的地位,进行大肆的资产转移行为。例如,在破产宣告之前,将其下属的多家企业,尤其是效益较好的企业剥离了出去,而负债却不减反增。对于这种行为就应当考虑适用“揭开公司面纱”理论,否认上述被剥离企业的法人资格,将其财产追加到破产财产中来。

当然,对于这一理论的运用也要谨慎,不可一概地否认公司的独立法人资格。从世界范围来看,是否适用这一理论,通常要观察母公司是否对子公司具有控制因素,即母公司是否对子公司行使实际控制权,表现为参与子公司的决策、管理等。

美国著名的法学家哈罗德.J.伯尔曼在其《法律与宗教的交互作用》一书曾说过这样的一段颇具意味的话,“一个体味过这类经验的社会承认,它的生存条件是难以忍受的,它承受自己已往的失败自甘消解;然而同时,它超越了它的过去而复生,展现出新的天堂和新的尘世,并且着手尝试着把它新的信仰作为自己的生存方式。”这段话对于说明我国破产法所面临的变革同样适用,现行破产法对于打击“破产逃债”的行为不力,它对于整个社会信用制度的打击是毁灭性,市场更需要的是理性。


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